LA SEPARACIÓN DE HECHO DE LOS CÓNYUGES COMO CAUSAL DE DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL
1. Aspectos generales.
La separación de hecho de los cónyuges no se encuentra reconocida legalmente como causal de disolución de la sociedad conyugal; su consagración solo se contempla de manera expresa como motivo de divorcio del matrimonio civil, al igual que de la cesación de efectos civiles de matrimonio religioso y de la separación de bienes, como también, por regla general, de la separación de cuerpos, cuando tal circunstancia haya perdurado por más de dos (2) años.
No obstante que pudiera entenderse que el tratamiento del tema en comento resulta pacífico, ello no es así, porque a partir de algunas tesis de la jurisprudencia especializada, con inspiración en la teoría de la constitucionalización del derecho, se planteó que en las decisiones judiciales se debe propugnar por criterios de justicia material en cada caso concreto y así alcanzar la tutela judicial efectiva de los derechos de las personas, a fin de contribuir a la construcción de una sociedad más justa y equitativa; y con base en tal argumentación se optó por criterio distinto al tradicional sobre la pervivencia de la sociedad conyugal a pesar de la separación de hecho de la pareja y en cambio se aceptó que de prolongarse por más de dos años esa situación fáctica, sin la presencia de actos de socorro y ayuda mutuos, podrá erigirse tal separación de hecho como motivo de disolución de la sociedad conyugal, con efectos sobre la integración de su activo patrimonial.
2. Criterio jurisprudencial
Sobre el particular, resulta pertinente hacer referencia a la sentencia CSJ SC4027 de 2021 dictada el 14 de septiembre de 2021 por la Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Civil, en el proceso radicado 11001-31-03-037-2008-00141-01, asunto en el que la demandante planteó, entre otras pretensiones, declarar la simulación absoluta o relativa del contrato de compraventa referente al 50°/o del derecho de dominio de un inmueble, aduciendo su condición de cónyuge del demandado, quien actuó como vendedor en el convenio impugnado y en procura de incorporar la citada cuota parte del predio a los bienes de la sociedad conyugal, cuya separación se decretó en el proceso de cesación de efectos civiles del matrimonio católico tramitado más de 30 años después de la separación de hecho de la pareja.
La Corte asumió el estudio de los efectos de la separación de hecho de los esposos aseverando que, además de configurar causal de divorcio, también genera la disolución de la sociedad conyugal y al respecto expuso, “[e]ntre las causales de divorcio, al tenor del artículo 6º, numeral 8º de la Ley 25 de 1992, reformatorio del canon 154 del Código Civil, se instituyó ‘[l]a separación de cuerpos, judicial o de hecho, que haya perdurado por más de dos años’ (subrayado y cursiva fuera de texto). – La anterior significa que la separación de ‘cuerpos’ tanto ‘judicial’’ como de ‘hecho’ de los consortes superior al lapso aludido, disuelve también de hecho la sociedad conyugal, independientemente de que posteriormente mediante providencia judicial, con fundamento en la separación de hecho, se declare el divorcio o la cesación de los efectos civiles de los matrimonios religiosos. Si así ocurre, en el campo económico, la decisión respectiva es de naturaleza declarativa, con los efectos que le son propios.”
Para justificar el señalado entendimiento sostuvo, que “[e]s incuestionable, el rompimiento de la vida matrimonial en forma duradera, incluyendo la marital, implica material e indiscutiblemente la cesación del trabajo, la ayuda y el socorro mutuos, necesario para facilitar no solo la armonía entre los cónyuges o los compañeros permanentes, sino también para aliviar las cargas que esas convivencias conllevan en lo personal y social. – La pregunta obligada es ¿si el patrimonio o capital forjado por cada cónyuge estando separado de hecho pasa a integrar la masa indivisa de gananciales, así provenga del ‘trabajo, ayuda y socorro mutuos’ con terceros, por ejemplo, de una unión marital de hecho conformada con posterioridad (artículo 3º de la Ley 54 de 1990)? […]”
Al analizar lo atinente a la fecha cierta de inicio y terminación de la sociedad conyugal, de cara a la verdad real y justicia en las relaciones familiares, se comentó, que “[…] cuando los consortes continúan nominalmente casados, pero cesan definitiva e irrevocablemente la convivencia recíproca, o cuando exteriorizan y ejecutan una inequívoca voluntad de finalizarla de hecho, los ordenamientos, como el nuestro guardan silencio. Y ello, porque generalmente, en la vida corriente los consortes, por múltiples circunstancias, no gestionan eficazmente las operaciones tocantes con los inventarios y trámites liquidatorios de carácter convencional, judicial o notarial. – Esta situación de hecho, consistente en la ruptura definitiva e irrevocable, se torna problemática e inquietante y de vital importancia para la determinación de los límites al patrimonio social, especialmente para quienes estando casados formalmente han dejado en forma palmaria e irreversible de ‘( … ) vivir juntos ( … ) y de auxiliarse mutuamente’ (art. 113 del Código Civil), desistiendo y declinando por la fuerza de los hechos de satisfacer la naturaleza auténtica del matrimonio como contrato, institución o estado. La respuesta no puede ofrecerse desde preconceptos, prejuicios o visiones idealistas. No puede estar en el marco de la injusticia o desde soluciones ajenas a la realidad, y ante todo de ningún modo debe ser contraria a la verdad o a sucesos reales. Se impone, en estas situaciones confusas, ambiguas e indecisas en la mente del juez, la búsqueda de la verdad real para encontrar razones de justicia, ante la subsistencia formal o de la prolongación nominal de la convención o del contrato matrimonial sin disolución jurídica, pero que en la práctica apenas es una apariencia o ‘fachada’ de vida conyugal, porque sólo aparece en documento, que ante el silencio de la ley y de la doctrina permite que la ambición, la codicia o el apetito económico de uno de los cónyuges sea medio para obtener ventaja injusta sobre el otro contrayente.
El argumento esencial de la tesis en mención (disolución de la sociedad conyugal por la separación de hecho de los cónyuges por más de dos años), en el ámbito de la teoría de la constitucionalización del derecho parte de algunos interrogantes para llamar la atención acerca del criterio de justicia en sentido material y de la equidad como criterio auxiliar de la actividad judicial, en lo pertinente se indicó:
“En esas condiciones, ¿puede uno de los integrantes disfrutar y participar en aquello que no ayudo a ganar o a construir? Estando separados definitiva e inequívocamente, sin rastros de reconciliación ni de reanudación de la convivencia y sin que haya mediado disolución notarial o judicial, ¿deviene ajustado al Estado de Derecho constitucional, sostener que la sociedad conyugal se prolongó hasta la fecha del acto notarial o de la decisión judicial? ¿Es justo y verdadero en equidad, señalar que la apariencia formal o la forma jurídica debe sofocar los hechos, para sostener que existe formalmente lo que es inexistente realmente? La respuesta debe ser de rigurosa justicia cuando entre compañeros o cónyuges, no hay separación de patrimonios, pacto escrito o gobierno del punto en las capitulaciones, por cuanto estando separados de hecho en forma definitiva e irrevocable, resulta inadmisible que uno de los integrantes de la pareja, bajo el manto de la doblez formal o de un disfraz de matrimonio se beneficie para incorporar bienes o derechos para los cuales no contribuyó, tomándolos del patrimonio del otro para su merced, cuando los cónyuges o compañeros en forma definitiva, han dejado de cumplir sus obligaciones reciprocas.
Tampoco, la omisión en demandar o en solicitar la separación judicial o notarial, el divorcio o la cesación de los efectos civiles, para disolver aquello que materialmente no existe, solicitando el acto en forma tácita o expresa, puede aparejar, o dar por sentada en forma inequívoca la tesis insostenible de que la sociedad patrimonial o conyugal se ha perpetuado, al no demandar por estar separado pudiéndolo hacer, para por vía de una argumentación ideal doblegar la realidad.
La separación de hecho implica una aceptación libre que no puede guarnecer soluciones injustas o enriquecimientos incausados, defendiendo la existencia de una apariencia formal de matrimonio sin que haya ejecución material recíproca de los deberes y obligaciones esenciales, comportamiento que del todo excluye la convivencia. La total e irrevocable ruptura de la convivencia, no puede engendrar con apoyo en puros formalismos incursión en la inequidad y en la mala fe en el ámbito de la esfera patrimonial para un cónyuge o compañero, permitiendo que uno de ellos se haga al patrimonio del otro, defendiendo una hipotética sociedad conyugal inexistente.
En estas hipótesis, tampoco puede plantearse como respuesta para sostener que la sociedad pervive apenas formalmente, que si uno de los consortes no es causante o no provocó la ruptura no puede aplicarse esta solución porque subjetivamente u objetivamente no dio lugar al cisma o quebrantamiento de la convivencia. Esta tesis resulta deleznable por cuanto, siendo el matrimonio una convención intervenida por el Estado, el cónyuge no causante del cese definitivo ha contado con las acciones que le oferta el ordenamiento para pedir la aplicación de las disposiciones que regulan el incumplimiento de las obligaciones conyugales por parte del otro consorte con las condignas consecuencias legales que consignan las mismas disposiciones, de tal modo que de su parte, también ha existido negligencia en utilizar los mecanismos que brinda el Estado de Derecho en el ámbito familiar.”
3. Tesis de la existencia de la sociedad conyugal a pesar de la separación de hecho por largos años
3.1. En el salvamento de voto a la reseñada sentencia se sostuvo, que la doctrina expuesta es contra legem, pues en Colombia “[…], por mandato legal, la sociedad conyugal que nace por el solo hecho del matrimonio, subsiste hasta que se disuelva por cualquiera de las causas legales, unas de hecho como la muerte y otras que requieren sentencia judicial, como es el caso de la separación de hecho, la cual no opera automáticamente como se dice en la sentencia, sino que se da cuando el juez decreta uno de los hechos que disuelven dicha sociedad” y también se adujo, que “[t]ampoco puede exigirse para la sociedad conyugal el aporte o la participación de ambos cónyuges en la consecución de los bienes como se dice en la providencia, pues debe entenderse que a pesar de que el matrimonio tiene como fines la ayuda y el socorro mutuo, el hecho de que los aportes provengan de uno solo de los cónyuges no hacen imposible el nacimiento de dicha comunidad de bienes, pues aportar uno es una obligación del acto matrimonial ni la ayuda se considera un elemento de la esencia de dicho acto. Aunque los bienes provengan de uno solo de ellos, la sociedad se forma por el mero hecho del matrimonio.”
3.2. En la aclaración de voto al fallo en cuestión, se reconoce la misma tesis del salvamento de voto, indicándose, que “[…] de acuerdo con el ordenamiento sustancial objetivo, la separación de los contrayentes que aún no se ha reconocido judicialmente no pone fin al matrimonio ni a la sociedad conyugal. Concluir lo contrario significa aplicar un razonamiento que podría resultar conveniente pero ajeno a las normas jurídicas que, además, son claras y se encuentran en pleno vigor”, y como solución para problemáticas como la del caso estudiado, se propuso la posibilidad de excluir bienes de la sociedad conyugal desvirtuando la presunción contemplada en el artículo 1795 del Código Civil.
Al respecto se dijo, que “[…] la vigencia de la sociedad conyugal no impone de manera absoluta que la integridad de los bienes en cabeza de los cónyuges siempre haga parte de la misma. Para evitar que eso suceda, la ley consagró una presunción relativa, derrotable, legal o iuris tantum de que ‘todas las especies, créditos, derechos y acciones que existieren en poder de cualquiera de los cónyuges al tiempo de disolverse la sociedad’ le pertenecen a la primera ‘a menos que aparezca o se pruebe lo contrario’ (art. 1795 del C.C.). Obsérvese que se trata de una deducción rebatible (y no de derecho), pues su propio contenido así lo establece” y para el caso en concreto se indicó, que “[…] la sociedad conyugal no dejó de existir desde que F. y J. se separaron de hecho; eso es claro porque así lo imponen las normas jurídicas aplicables. Sin embargo, también es indiscutible que desde la separación Fanny y Jesús dejaron de hacer aportes económicos, de ayuda y socorro mutuos a lo que fue su proyecto de vida en común, lo cual desvirtuaba por completo la presunción prevista en el artículo 1795 del Código Civil. Sin embargo, la Sala optó por seguir otro camino exento de ‘formalismos’, en vez de desarrollar esta opción argumentativa, plausible y, sobre todo, amparada en el imperio de la legalidad.”
4. Conclusiones
1. La separación de hecho de los cónyuges por dos o más años no está contemplada expresamente en la ley como causal de disolución de la sociedad conyugal y ese ha sido el criterio tradicional de la jurisprudencia especializada para dar respuesta a las controversias relacionadas con esa problemática.
2. La Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Civil, en la sentencia SC CSJ4027 de 14 de septiembre de 2021, emitida en un proceso declarativo sobre simulación de un contrato de compraventa respecto del 50% de un inmueble que según la demandante hacía parte de los bienes de la sociedad conyugal, al estudiar el tema de la legitimación en la causa de la accionante para impugnar el señalado negocio jurídico; con apoyo en criterios de equidad y de justicia en sentido material, orientados por aspectos de la teoría de la constitucionalización del derecho, determinó la ausencia de dicha condición sustancial de la pretensión, al determinar que se había producido la disolución de la sociedad conyugal por la separación de hecho de los esposos desde más de treinta años atrás y que el predio lo había adquirido el cónyuge accionado ocho años después de la ruptura de la convivencia de la pareja.
3. Se presenta un criterio intermedio entre las dos tesis reseñadas, según el cual, la solución de las controversias respecto de bienes adquiridos por los cónyuges con posterioridad a la separación de hecho, que se haya extendido por más de dos años, sin concurrir actos de ayuda o socorro mutuos, debe tratarse buscando desvirtuar la presunción de que pertenecen a la sociedad conyugal y de esa manera descartar su inclusión como parte del activo de la sociedad conyugal.
4. Los problemas jurídicos que comportan las tesis en comento, propician una oportunidad para estudiosos del derecho y estudiantes de postgrados en el área del derecho de familia, entre otros aspectos, para ahondar en el análisis de los supuestos jurídicos en que se apoyan y establecer su consistencia; así mismo para examinar si contribuyen de forma adecuada a las soluciones de las controversias entre cónyuges separados de hecho por más de dos años, en cuanto a los bienes que válidamente integran el activo de la sociedad conyugal para efectos de su liquidación.
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